經(jīng)營二部關(guān)于“投標人常見問題”的學(xué)習(xí)

    2019年1月29日經(jīng)營二部全體員工針對“投標人常見問題”相關(guān)知識在部門進行交流學(xué)習(xí)。以下“四個問題”為投標人常見問題。

    1.分公司可以獨立參加政府采購活動嗎？

    首先，分公司是合法的政府采購供應(yīng)商。《政府采購法》第二十一條明確，供應(yīng)商是指向采購人提供貨物、工程或者服務(wù)的法人、其他組織或者自然人。而根據(jù)《民事訴訟法》第四十八條、《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第五十二條的規(guī)定，分公司屬于“依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人的分支機構(gòu)”，是法定的其他組織，具備政府采購供應(yīng)商資格。

    其次，《公司法》第十四條中關(guān)于“分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔”的規(guī)定，在認定分公司不具有法人資格、不能獨立承擔民事責任的同時，也進一步明確了其民事責任的承擔者為總公司。

    最后，十二屆全國人大五次會議審議通過的《民法總則》第七十四條明確，“法人可以依法設(shè)立分支機構(gòu)。法律、行政法規(guī)規(guī)定分支機構(gòu)應(yīng)當?shù)怯浀?，依照其?guī)定。分支機構(gòu)以自己的名義從事民事活動，產(chǎn)生的民事責任由法人承擔；也可以先以該分支機構(gòu)管理的財產(chǎn)承擔，不足以承擔的，由法人承擔?！备鶕?jù)該條可知，分公司可以參加政府采購活動，無需總公司授權(quán)。

    2.關(guān)聯(lián)企業(yè)可以參與同一項目的投標嗎？

    《政府采購法實施條例》（以下簡稱《條例》）第十八條第一款規(guī)定，“單位負責人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商，不得參加同一合同項下的政府采購活動”。雖然A、B兩家公司的股東存在交叉，但其法人代表并非同一人，不存在直接控股、管理關(guān)系，也不必然構(gòu)成串通投標。串通投標屬于法定情形，只有符合政府采購相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的情形，即《條例》第七十四條規(guī)定的惡意串通的七種情形，以及《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部第87號令，以下簡稱87號令）第三十七條規(guī)定的視為串通投標的六種情形，才能認定為串通投標。

    不過，也有專家援引《〈條例〉釋義》的相關(guān)內(nèi)容，提出了不同觀點?！丁礂l例〉釋義》關(guān)于《條例》第十八條的闡釋中明確，單位負責人是指單位法定代表人或者法律、行政法規(guī)規(guī)定代表單位行使職權(quán)的主要負責人。若A、B兩家公司的控股股東均僅有兩人，即存在交叉的這兩位股東，則這兩位股東均可代表A、B兩家公司行使職權(quán)，因而也是兩家公司的主要負責人（單位負責人），故A、B公司不得參加同一合同項下的政府采購活動。

    3.被代理機構(gòu)列入“黑名單”后，也“全國禁賽”嗎？

    《政府采購法》第二十二條規(guī)定，“供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當具備下列條件：……參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄……”而重大違法記錄主要是基于對供應(yīng)商違法行為的刑事、行政處罰而產(chǎn)生的，在沒有刑事、行政處罰的情況下，任何單位不得以信用記錄等形式限制供應(yīng)商參與政府采購活動。

    何為重大違法記錄，《條例》第十九條有著較為詳細的規(guī)定，此類違法記錄指供應(yīng)商因違法經(jīng)營受到刑事處罰或者責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大處罰數(shù)額罰款等行政處罰。根據(jù)當前政府采購法律法規(guī)文件，若供應(yīng)商被列入失信被執(zhí)行人、重大稅收違法案件當事人名單、政府采購嚴重違法失信行為記錄名單，或其本身資格條件不符合《政府采購法》第二十二條的規(guī)定（如參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中存在重大違法記錄等），則不得參與政府采購活動。供應(yīng)商被代理機構(gòu)列入失信名單并被暫停參與網(wǎng)上競價資格，這種處罰并非相關(guān)財政部門作出的“在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動”的行政處罰，也未涉及《條例》所列示的情形。因此，相關(guān)供應(yīng)商可參與其他政府采購項目。

    4.分公司被罰以重金，屬于總公司的重大違法記錄嗎？

    從我國《公司法》第十四條及《公司登記管理條例》第四十五條的規(guī)定可知，分公司不具備法人資格，經(jīng)工商登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分公司可以在工商核準的營業(yè)范圍內(nèi)對外從事經(jīng)營活動。

    但是，分公司作為總公司的分支機構(gòu)，是總公司的一個組成部分，是總公司基于財稅和經(jīng)營便利等原因，根據(jù)總公司的意志所設(shè)立的對外從事總公司部分經(jīng)營業(yè)務(wù)的機構(gòu)，且分公司的經(jīng)營范圍不得超出總公司的經(jīng)營范圍。既然分公司經(jīng)營的業(yè)務(wù)只是總公司經(jīng)營業(yè)務(wù)的一部分，那么對總公司經(jīng)營業(yè)務(wù)的總體評判，必然要包含對分公司經(jīng)營業(yè)務(wù)的部分。即便根據(jù)《行政處罰法》，分公司可以被列為被處罰人，也具有根據(jù)《行政訴訟法》及其司法解釋以其他組織的身份參加訴訟的資格，但是并不因此而使行政機關(guān)對分公司經(jīng)營行政許可事項的行政處罰事實結(jié)果，完全獨立于對總公司是否存在重大違法記錄的評審之外。因此，行政監(jiān)管機關(guān)對分公司的行政處罰結(jié)果應(yīng)當及于總公司。分公司因違法經(jīng)營而受到的較大數(shù)額罰款的行政處罰，在適用《條例》第十九條時，屬于總公司的重大違法記錄，總公司的投標資格將受到影響。

    通過組織交流學(xué)習(xí)，部門員工較全面的掌握了“投標人常見問題”，在以后經(jīng)營投標工作中必將規(guī)避這些問題所帶來的風險，為我們的經(jīng)營工作指引了正確的方向，奠定了基礎(chǔ)，一定會取得良好經(jīng)營成果。