工程中轉包、分包、內(nèi)包與掛靠之間的法律區(qū)別

建設工程中發(fā)包、承包、分包、轉包、內(nèi)包、掛靠是工程中一個很普遍的工程現(xiàn)象和常見的法律問題，也是大家經(jīng)常遇到或者聽到的問題。很多人把這幾者的關系容易給整混淆。

因此，今兒主要針對“三包一靠”的法律問題進行簡單分析：

“三包一靠”是否違法，如何界定

合法分包和內(nèi)包屬于法律允許的經(jīng)營行為，因此，對于合法分包和內(nèi)包應認定為有效并依照合同的約定進行處理。

違法分包、非法轉包和掛靠是法律明確禁止的行為，對此，法律明確規(guī)定這三種行為無效。同時，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第4條的規(guī)定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。

在結算問題上，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第20條的規(guī)定，轉包、掛靠簽訂的建設工程合同被確認無效后，應按實際施工人的建筑資質(zhì)等級結算工程款，但對施工人主張的工程結算中有關計劃利潤部分的請求可不予支持。

根據(jù)實務中的慣例，違法分包合同的結算也可參照以上規(guī)定進行。至于違法分包、非法轉包、掛靠的行政、刑事責任問題，《建筑法》及《建設工程質(zhì)量管理條例》作出了具體規(guī)定。

總結起來主要有罰款、降低或吊銷資質(zhì)、停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照、取締、沒收違法所得、構成犯罪追究刑事責任。

“三包一靠”的法律區(qū)別

一、內(nèi)包與轉包的區(qū)別

轉包是非法的建設行為，內(nèi)包是合法的經(jīng)營手段。

轉包的對象是轉包人之外的“他人”或“第三人”;內(nèi)包的對象則是承包人的內(nèi)設機構或分支機構。

轉包情況下，轉包人不對工程進行管理;內(nèi)包情況下，承包人要對工程進行管理并承擔責任。

二、轉包與分包的區(qū)別

分包可以是合法的，也可以是違法的;轉包不管哪種形式的轉包都是違法的。

合法分包的內(nèi)容是除主體結構施工外的部分工程分給具有相關資質(zhì)的單位或者公司。

轉包的內(nèi)容是承接的全部工程。

合法分包的情況下，承包人要對分包工程進行現(xiàn)場管理;轉包的情況下，轉包人則不對工程進行管理。

合法分包情況下，需要分包工程承包人具有資質(zhì)才是有效的;轉包情況下，無論轉承包人是否具有資質(zhì)，都是無效的。

二次分包屬于違法分包，肢解分包則名為分包實為轉包。

三、轉包與掛靠的區(qū)別

在對外關系表現(xiàn)上的區(qū)別

轉包在對外關系的表現(xiàn)形式上存在兩個獨立的關系，即轉包人與發(fā)包人的關系、轉包人與轉承包人的關系。

掛靠關系中，因為是屬于借名行為，一般在對外關系上表現(xiàn)為發(fā)包人與被掛靠人之間的關系。

轉包關系下，轉承包人一般是以自己名義進行活動;掛靠關系下，掛靠人一般以被掛靠人的名義進行活動。轉包關系中，轉包的對象可以是有資質(zhì)的單位，也可以是無資質(zhì)的單位還可以是個人;掛靠關系中，掛靠人一般是無資質(zhì)或資質(zhì)條件不夠的單位或個人。

綜上所述，建設工程的“三包一靠”既有聯(lián)系又有區(qū)別，準確理解和把握這個問題，是準確分析和處理實務問題的關鍵。工程實際中，應該嚴格區(qū)分以上概念并準確進行實務處理。